前言：2020年新年伊始，一场新型冠状病毒感染的肺炎（以下称：新型肺炎）疫情从武汉蔓延到全国，各地政府“封城封路”、“延期复工”等各种管控通知频发，这必然导致企业无法按时复工，已签订的部分民商事合同的履行势必会受到重大不利影响，一些当事人可能出现履行迟延甚至履行不能。那么，疫情及防控是否构成不可抗力，以及企业能否一律以不可抗力为由主张减免责任，希望我们整理的下文内容能够让您对此有充分的了解，并做到未雨绸缪！

    一、新型肺炎疫情能否定性为不可抗力事件？

 2003年“非典”疫情期间，最高人民法院印发的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号）指出：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”司法实践中，有的法院将“非典”疫情认定为不可抗力，有的则认定为情势变更，还有的认为属于当事人应自行承担的商业风险。
   新型肺炎疫情引起的合同履行障碍和“非典”疫情的情形并无根本区别，法律上我们认为其属于不可抗力事件。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。根据《中华人民共和国共和国合同法》（下称《合同法》）第117条第2款、《中华人民共和国民法总则》（下称《民法总则》）第180条第2款的定义，不可抗力是指具有以下特征的客观情况：（1）不可预见，这是指“根据现有的技术水平，一般对某事件发生没有预知能力”；（2）不能避免且不能克服，这是指“当事人已经尽到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍不能避免某种事件的发生并不能克服事件所造成的后果。”就本次新型肺炎疫情而言，首先，该疫情的突然爆发并不能被当事人签订合同时所预见；其次，从疫情爆发至今，尚无特效药进行治疗，也无有效方法阻止传播，当事人是无法避免的；再次，当事人也无法根据合同约定对政府采取的管控措施导致不能复工等困难予以克服和解决。因此，我们认为，新型肺炎疫情应当认定为不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，属于不可抗力。

二、新型肺炎疫情作为不可抗力不必然作为免责事由。

企业能否以发生新型肺炎系不可抗力为由作为免责事由，则需要根据个案情况并结合不同地区的疫情严重程度、疫情对合同履行的影响等因素进行综合判断和具体分析确定。下面我们探讨几种不能作为免责事由的情形，以供各企业参考。

1、合同签订时新型肺炎疫情已经发生，合同各方已经预见的风险，不能作为免责事由。

不可抗力的第一个条件是具有不可预见性，如果合同当事人在疫情发生后，尤其是各地方政府已经启动紧急公共卫生事件一级预警的情况下，洽谈签订合同时，应当对疫情给合同履行带来的障碍有充足的认识，在合同履行中，不能够以此再主张减轻或者免除履行迟延或者履行不能的违约责任。

2、合同的类型决定履行不受疫情影响的，不能免责。

实践中，合同的履行内容根据合同类型千差万别，并非所有合同的履行都会受到疫情的影响。例如，民间借贷合同中还本、付息义务，在当前支付方式便利、及时、多渠道的情况下，还款义务人没有必要出门到银行柜台操作还款或者提着现金还款，完全可以通过网银、手机银行、支付宝、微信支付等渠道履行，疫情及防控措施对借款合同的履行并不产生任何直接、必然的影响；在网络技术服务合同中，一般技术开发、技术服务均是通过电脑等设备操作完成，技术人员在家即可履行合同，根本不受限制出行或者迟延复工的影响。上述案件说明，如果疫情及其防控措施对合同履行未构成重大障碍，则合同当事人不能主张免责。

            3、 债务人迟延履行或者不能履行合同与疫情及其防控措施不具有因果关系的，不能免责。

根据《合同法》第117条第1款、《民法总则》第118条第1款的规定，当事人主张不可抗力免责的要件之一是“因不可抗力不能履行合同（民事义务）”。因此，在认定新冠肺炎疫情构成不可抗力的基础上，还必须证明疫情与当事人不能履行合同具有因果关系，才能发生不可抗力的法律效果。如果因债务人原因导致合同履行陷入不可抗力障碍，不能认定疫情与不能履行合同存在因果关系。对此，《合同法》第117条第1款规定：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”类推该条规定，在当事人瑕疵履行甚至拒绝履行后发生不可抗力，对于瑕疵履行、拒绝履行产生的违约责任，履行义务一方当事人也不得主张不可抗力免责。例如，在商品房买卖合同履行过程中，开发商迟延交房发生在疫情发生之前，其已经构成违约，故不能再以疫情防控不能复工为由免除违约责任。

4、受不可抗力影响的当事人未按照法定程序履行及时通知对方并提供证明的义务，可能会影响减轻责任或者免除责任的判定。
   《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”受到新型肺炎疫情影响后，及时通知合同相对方和提供证明是当事人减免责任、减小损失的重要条件，对此应注意以下几点：
   第一，通知的时间应当具有及时性。虽然法律上没有规定发出通知的具体时间限制，但是，受疫情影响的一方原则上应当在疫情及相关防控措施对其履行合同造成影响后的尽短时间内发出通知。考虑到邮政、快递等业务在春节和疫情期间可能出现暂停、延缓等情况，可以采取通过电子通讯和邮寄等多种途径通知。
   第二，通知的内容应当具有完整性。通知函上应至少包括发生不可抗力时间、严重程度、导致迟延履行或者不能履行合同的具体措施等内容，还可视情况在通知中加入对合同履行的预期、愿与对方协商解决合同履行障碍的意向等方面的内容。
   第三，不可抗力证明应在向对方发出通知时，或在此后的合理期限内提供。证明内容一般应包括政府部门通知、公告、命令等，以证明因疫情防控措施导致合同迟延履行或者不能履行。

结语：疫情防控，我们与您同在！我们用法律做您的坚实可靠的守护者！我们坚信，新型肺炎疫情防控阻击战定会取得胜利！